특허의 요건 (6)

 어떤 새로운 제품을 개발하여 특허출원을 하였습니다.그러나 나중에 선행기술을 조사하는 과정에서 동일한 발명이 제3자에의하여 실용신안으로 같은 날에 출원된 것으로 확인되었는데 이 경우 어떻게 처리합니까?

 특허요건중 선원의 문제는 특허와 실용신안이 동일한 날에 출원된 경우에도 적용이 됩니다. 특허출원에 있어 선.후원이 문제되는 것은 발명의 내용이 동일한 경우의 처리문제로서, 발명의 동일성 여부에 대한 판단기준은 경합관계에 있는 틀허출원의 특허청구범위에 기재된 사항끼리 대비하여 판단하게 됩니다. 따라서, 상기의 경우에는 특허출원의 청구범위와 실용신안등록출원의 청구범위를 비교하여 동일한 경우에는 선원주의에 의한 처리절차를 진행하게 될 것입니다. 동일한 발명에 대하여 2이상의 출원이 있는 경우에는 당사자간의 협의에 의하여 정할 수있으므로 당사자 상호간 또는 특허청장의 지시에 의하여 협의절차를 진행할 수있을 것입니다. 다만, 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수없는 때에는 다같이 특허를 받을 수없습니다.

 특허출원전에 간행물에 의해 공개되고 그 후 6개월이내에 신규성의제 주장을 하면서 특허출원을 하였으나, 공개일과 특허출원일 사이에 타인이 동일내용으로 출원한 경우에도 특허를 받을 수있습니까?

 신규성 의제규정은 특허를 받을 수있는 자가 특허법 제 30조 제1호 각 호의 행위를 한 경우 신규성 상실사유에 해당하여 그 신규성이 상실된 것을 신규성이 상실되지 않은 것으로 보아주는 것일 뿐이지, 그 출원일을 신규성이 상실된 시점으로 소급 인정해 주는 것이 아닙니다. 따라서, 타인의 특허출원은 출원전 공지로 본원의 특허출원은 선원에 의해 모두 특허를 받을 수없게 될 것입니다.

 

 동일한 발명에 대하여 다른 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에는 먼저 특허출원한 자만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수있으나, 후출원이 먼저 심사가 진행되는 경우에는 어떻게 처리됩니까?

 동일한 발명에 대하여 다른 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에눈 먼저 출원한 자만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수있습니다. 또한, 동일한 발명에 대하여 같은 날 2이상의 특허출원이 있는 때에는 특허출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 출원인만이 특허를 받을 수있습니다. 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수없는 어느 출원인도 그 발명에 대하여 등록을 받을 수없습니다. 심사절차상으로 동일한 발명에 대하여 2인이상이 특허출원이 있는 때에는 선출원이 처리되거나 출원공개 또는 등록공고될 깨까지 후출원의 심사를 보류하여야 합니다. 다만, 선출원을 거절할 이유와 동일한 이유에 의하여 후출원을 거절하는 경우에는 그러하지 않습니다.

[한국발명진흥회]